Hasil Bahts Masail PWNU Jatim 2010 di PP. Mambaul Hikam Udanawu Blitar
Deskripsi Masalah
Kemajuan teknologi dan informasi telah mengantarkan pada pola kehidupan umat manusia lebih mudah sehingga merubah pola interaksi antar anggota masyarakat. Pada era teknologi dan informasi ini, khususnya internet, seseorang dapat melakukan perubahan pola transaksi bisnis baik berskala kecil maupun besar yaitu perubahan dari paradigma bisnis konvensional menjadi paradigma bisnis elektronikal. Paradigma baru tersebut dikenal dengan istilah Electronic commerce, umumnya disingkat E-Commerce.
Kontrak elektronik adalah sebagai perjanjian para pihak yang dibuat melalui sistem elektronik. Maka jelas bahwa kontrak elektronikal tidak hanya dilakukan melalui internet semata, tetapi juga dapat dilakukan melalui medium faksimili, telegram, telex, internet dan telefon. Kontrak elektronikal yang menggunakan media informasi dan komunikasi terkadang mengabaikan rukun jual beli (ba’i), seperti shighat, ijab-qabul dan syarat pembeli dan penjual yang harus cakap hukum. Bahkan dalam hal transaksi elektronikal ini belum diketahui tingkat keamanan proses transaksi, identifikasi pihak yang berkontrak, pembayaran dan ganti rugi akibat dari kerusakan. Bahkan akad nikah pun sekarang telah ada yang menggunakan fasilitas telepon atau Cybernet, seperti yang terjadi di Arab saudi.
Pertanyaan:
a. Bagaimana hukumnya transaksi via elektronik seperti media telephon, e-mail atau cybernet dalam akad jual beli dan nikah?
b. Sahkah pelaksanaan akad jual beli dan akad nikah yang berada di majlis terpisah?
c. Mungkinkah dapat dilakukan transaksi dengan cara pengiriman SMS dari calon pengantin pria berisi catatan pemberian kuasa hukum (wakalah) kepada seseorang yang hadir di majlis tersebut?
Jawaban:
a. Untuk selain nikah sah. Adapun akad nikah tidak sah, dengan alasan :
1. Saksi tidak secara langsung melihat dan mendengar pernyatan ijab-qabul oleh 'aqidain (tidak mu'ayanah was-sima')
2. Saksi tidak hadir dalam majlis al-aqdi yang sama.
3. Akad nikah melalui elektronik seperti media telephon, e-mail atau cybernet tergolong kinayah, padahal akad nikah tidak bisa dengan kinayah
b. Untuk transaksi jual beli hukumnya sah apabila disertai niat karena elektronik seperti media telephon, e-mail atau cybernet tergolong kinayah, sedangkan transaksi dengan kinayah bisa sah apbila disertai niat. Adapun hukum akad nikah tidak sah
c. Sangat mungkin dan diperbolehkan.
Referensi:
1. إعانة الطالبين ج 3 ص 5
الثاني: التلفظ - بحيث يسمعه من يقربه عادة، وإن لم يسمعه المخاطب - ويتصور وجود القبول منه مع عدم سماعه، بما إذا بلغه السامع فقبل فورا، أو حمل الريح إليه لفظ الايجاب فقبل كذلك، أو قبل اتفاقا - كما في البجيرمي، نقلا عن سم - فلو لم يسمعه من بقربه لم يصح.
2. الشروانى شرح تحفة المختاج للشيخ المعروف بالشروانى ج 4 ص 221 ط/ دار احياء التراث العربي
( وينعقد ) البيع من غير السكران الذي لا يدري ; لأنه ليس من أهل النية على كلام يأتي فيه في الطلاق ( بالكناية ) مع النية مقترنة بنظير ما يأتي ثم والفرق بينهما فيه نظر ولا تغني عنها القرائن , وإن توفرت , وهي ما يحتمل البيع وغيره ( كجعلته لك ) أو خذه ما لم يقل بمثله , وإلا كان صريح قرض كما يأتي أو تسلمه , وإن لم يقل مني أو باعك الله أو سلطتك عليه وكذا بارك الله لك فيه في جواب بعنيه وليس منها أبحتكه ولو مع ذكر الثمن كما اقتضاه إطلاقهم ; لأنه صريح في الإباحة مجانا لا غير فذكر الثمن مناقض له وبه يفرق بينه وبين صراحة وهبتك هنا ; لأن الهبة قد تكون بثواب , وقد تكون مجانا فلم ينافها ذكر الثمن بخلاف الإباحة وإنما كان لفظ الرقبى والعمرى كناية بل صريحا عند بعضهم ; لأنه يرادف الهبة لكنه ينحط عنها بإيهامه المحذور المشعر به لفظه بخلاف الإباحة ( بكذا ) لا يشترط ذكره بل تكفي نيته على ما فيه مما بينته في شرح الإرشاد , وإنما انعقد بها مع النية ( في الأصح ) مع احتمالها قياسا على نحو الإجارة والخلع وذكر الثمن أو نيته بتقدير الاطلاع عليها منه يغلب على الظن إرادة البيع فلا يكون المتأخر من العاقدين قابلا ما لا يدريه ولا ينعقد بها بيع أو شراء وكيل لزمه إشهاد عليه بقول موكله له بع بشرط أو على أن تشهد بخلاف بع , وأشهد ما لم تتوفر القرائن المفيدة لغلبة الظن وفارق النكاح بأنه يحتاط له أكثر والكتابة لا على مائع أو هواء كناية فينعقد بها مع النية ولو لحاضر فليقبل فورا عند علمه ويمتد خيارهما لانقضاء مجلس قبوله . ( قوله : والكتابة إلخ ) ومثلها خبر السلك المحدث في هذه الأزمنة فالعقد به كناية فيما يظهر .
3. حاشية البجيرامى على الخطيب ج 10 ص 146-147
وَعِبَارَةُ ع ش : أَمَّا إذَا فَهِمَهَا الْفَطِنُ دُونَ غَيْرِهِ سَاوَتْ الْكِنَايَةَ فَيَصِحُّ نِكَاحُهُ بِكُلٍّ مِنْهُمَا حَيْثُ تَعَذَّرَ تَوْكِيلُهُ ، وَلَيْسَ لَنَا نِكَاحٌ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ إلَّا بِالْكِتَابَةِ وَإِشَارَةِ الْأَخْرَسِ إذَا اخْتَصَّ بِفَهْمِهَا الْفَطِنُ ، وَمَفْهُومُهُ أَنَّهُ لَوْ أَمْكَنَهُ التَّوْكِيلُ بِالْكِتَابَةِ أَوْ الْإِشَارَةِ الَّتِي يَخْتَصُّ بِفَهْمِهَا الْفَطِنُ تَعَيَّنَ لِصِحَّةِ نِكَاحِهِ تَوْكِيلُهُ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ وَإِنْ كَانَ كِنَايَةً أَيْضًا فَهِيَ فِي التَّوْكِيلِ وَهُوَ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ ا هـ .
4. الفوائد المختارة لسالك طريق الأخرة المستفادة من كلام العلامة الحبيب زين بن إبراهم بن سميط جمع وتقديم : علي بن حسن باهارون ص 246
التلفون كناية في العقود كالبيع والسلم والإِحارة فيصح ذلك بواسطة التلفون, أما النكاح فلا يصح بالتلفون لأنه يشترط فيه لفظ صريح, والتلفون كناية, وأن ينظر الشاهد إلى العاقدين, وفقد ذلك إذا كان بالتلفون, أو ما هذا معناه
5. الفقه الإسلامي الجزء السابع صحـ 5174-5175
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية من 17-23 شعبان 1430 هـ الموافق 14-20 آذار (مارس) 1990 م بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة ونظرا إلى التطور الكبير الذي حصل في وسائل الاتصال وجريان العمل بها في إبرام العقود لسرعة إنجاز المعاملات المالية والتصرفات وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود بالخطاب وبالكتابة وبالإشارة وبالرسول وما تقرر من أن التعاقد بين الحاضرين يشترط له اتحاد المجلس (عدا الوصية والإيصاء والوكالة) وتطابق الإيجاب والقبول وعدم صدور ما يدل على إعراض أحد العاقدين عن التعاقد والموالاة بين الإيجاب والقبول بحسب العرف قرر (1) إذا تم التعاقد بين غائبين لا يجمعهما مكان واحد ولا يراه أحدهما الأخر معاينة ولا يسمع كلامه وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة (الرسول) وينطبق ذلك على البرق والتلكس والفاكس وشاشات الحاسب الآلي (الكومبيوتر) ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب الى الموجه اليه وقبوله.(2) إذا تم التعاقد بين طرفين في وقت واحد وهما في مكانين متباعدين وينطبق هذا على الهاتف واللاسلكي فإن التعاقد بينهما يعتبر تعاقدا بين حاضرين وتطبق على هذه الحالة الأحكام المقررة لدى الفقهاء المشار اليها في الديباجة (3) إذا أصدر العارض بهذه الوسائل إيجابا محدد المدة يكون ملزما بالبقاء علي إيجابه خلال تلك المدة وليس له الرجوع عنه (4) أن القواعد السابقة لا تشمل النكاح لاشتراط الإشهاد فيه ولا الصرف لاشتراط التقابض ولا السلم لاشتراط تعجيل رأس المال (5) ما يتعلق باحتمال التزييف أو التزوير أو الغلط يرجع فيه إلى القواعد العامة للإثبات
6. شرح الياقوت النفيس صحـ 356 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
"المبايعة بوسائل الإتصال وبالمكاتبة" وأما البيع والشراء بالمكاتبات والتوقيع عليهما وبواسطة وسائل الاتصال الحديثة كالتليفون والتلكس وغيرهما فإن هذه الأجهزة أصبح جريان التعامل بواسطتها يتم البيع والشراء والتعامل داخل كل الدول وقد أوضح الفقهاء الطرق المتعددة والمختلفة للتعبير عن إرادة كل من طرفي العقد بالقول الملفوظ والمكتوب وانعقاده بالإشارة والعبرة ففي العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ – إلى أن قال – والكتابة مع النية والتوقيع عليها معتمدة ولا يعتمد ولا يقبل قول القائل إنني لم أتلفظ ولم أنو فهذا يعد من التلاعب بحقوق الناس والإساءة إلى الإسلام ! أنت كتبت بيدك وأمضيت على ما كتبت ثم تقول ما نويت ولم أتلفظ ؟. وعن البيع والشراء بواسطة التليفون والتلكس والبرقيات كل هذه الوسائل وأمثالها معتمدة اليوم وعليها العمل. والقرضاوي ذكر في كتابه فقه الزكاة كلاما جميلا حول العقود في باب زكاة الأوراق المالية نقلا عن الفقه على المذاهب الأربعة ونقلا عن الشافعية أن كل ما يتعارف عليه في العقود يعد صيغة ويعد كاللفظ وأحكام الشريعة تقتضي ذلك ورسول الله r يقول (يسروا ولا تعسروا)
7. شرح الياقوت النفيس صحـ 365 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
والطرق التجارية اليوم التي تتم بين التجار ومندبي الشركات هل هي سلم ؟ تجد التاجر يتفق مع مندوب الشركة على توريد سلعة معينة يتفقان عليها إما بالوصف أو بمشاهدة عينة (نموذج) منها لكن لايتم قبض القيمة في المجلس فعلى مذهب الشافعي لا يصح هذ العقد لكن هناك اقوالا في المذاهب الاخرى تحملهم ومنهم مالك يقول يجوز ان يتأخر قبضه يومين وثلاثة وأكثر مالم يكن ذلك شرطا وفي الروضة حكى قولا بالجواز
8. الحاوى الكبير الجزء الخامس صحـ 898
قال الماوردي : وهذا كما قال ولا يصح السلم إلا بعد تسليم جميع الثمن قبل الافتراق فإن افترقا قبل قبضه بطل السلم وقال مالك إن تقابضا بعد الافتراق بزمان قريب حكم السلم إلى مدة ثلاثة أيام صح السلم وإن لم يتقابضا حتى مضت الثلاث بطل وهذا خطأ لقوله r" من أسلف فليسلف في كيل معلوم " فأمر بسلف المال فيه وذلك يقتضي التعجيل ولأن السلم مشتق من إسلام المال وهو تعجيله فلو جاز تأخيره عن المجلس لسلب معنى الاسم ولأن في السلم غررا فلو جاز فيه تأخير الثمن لازداد فيه الغرر وزيادة الغرر في العقد تبطله ولأن الثمن إذا تأخر مع تأخير المثمن صار دينا بدين وقد نهى النبي r عن بيع الدين بالدين فإذا ثبت أن تعجيل الثمن في السلم من شرط صحته تعجيل نصف الثمن وبقي النصف ثم افترقا فقد اختلف أصحابنا في هذا العقد على ثلاثة مذاهب أحدها وهو قول البصريين إن العقد يكون باطلا في الكل لأن من شرط صحته تسليم جميع ثمنه فإذا لم يسلم جميع الثمن عدم الشرط فبطل كله
9. الفقه الإسلامي الجزء الرابع صحـ2950
كيفية إبرام التعاقد بالهاتف واللاسلكي ونحوهما من وسائل الاتصال الحديثة : ليس المراد من اتحاد المجلس المطلوب في كل عقد كما بينا كون المتعاقدين في مكان واحد لأنه قد يكون مكان أحدهما غير مكان الآخر إذا وجد بينهما واسطة اتصال، كالتعاقد بالهاتف أو اللاسلكي أو بالمراسلة (الكتابة) وإنما المراد باتحاد المجلس: اتحاد الزمن أو الوقت الذي يكون المتعاقدان مشتغلين فيه بالتعاقد فمجلس العقد: هو الحال التي يكون فيها المتعاقدان مقبلين على التفاوض في العقد وعن هذا قال الفقهاء «إن المجلس يجمع المتفرقات» وعلى هذا يكون مجلس العقد في المكالمة الهاتفية أو اللاسلكية: هو زمن الاتصال ما دام الكلام في شأن العقد، فإن انتقل المتحدثان إلى حديث آخر انتهى المجلس.ومجلس التعاقد بإرسال رسول أو بتوجيه خطاب أو بالبرقية أو التلكس أو الفاكس ونحوها هو مجلس تبليغ الرسالة أو وصول الخطاب أو البرقية أو إشعار التلكس والفاكس لأن الرسول سفير ومعبر عن كلام المرسل، فكأنه حضر بنفسه وخوطب بالإيجاب فقبل في المجلس. فإن تأخر القبول إلى مجلس ثان لم ينعقد العقد وبه تبين أن مجلس التعاقد بين حاضرين: هو محل صدور الإيجاب ومجلس التعاقد بين غائبين:هو محل وصول الكتاب أو تبليغ الرسالة أو المحادثة الهاتفية.لكن للمرسل أو للكاتب أن يرجع عن إيجابه أمام شهود بشرط أن يكون قبل قبول الآخر ووصول الرسالة أو الخطاب ونحوه من الإبراق والتلكس والفاكس.ويرى جمهور المالكية أنه ليس للموجب الرجوع قبل أن يترك فرصة للقابل يقرر العرف مداها كما تقدم.هذا وإن بقية شروط الإيجاب والقبول عدا اتحاد المجلس لا بد من توافرها في وسائط الاتصال الحديثة.
10. الفقه الإسلامي الجزء الرابع صحـ 2951-2952
زمن إتمام العقد في التعاقد بين غائبين أجمع الفقهاء على أن العقد ينعقد بين الغائبين كما في آلات الاتصال الحديثة بمجرد إعلان القبول ولا يشترط العلم بالقبول بالنسبة للطرف الموجب الذي وجه الإيجاب فلو كان المتعاقدان يتحدثان بالهاتف أو بالاسلكي وقال أحدهما للآخر بعتك الدار أو السيارة الفلانية وقال الآخر قبلت انعقد العقد بمجرد إعلان القبول ولو لم يعلم الموجب بالقبول بأن انقطع الاتصال بينهما ولو وجهّ أحد العاقدين خطاباً أو برقية إلى آخر أو تلكساً أو فاكساً وفيها إيجاب ببيع شيء، أو بإبرام عقد زواج انعقد العقد بعد وصول البرقية أو الخطاب ونحوهما وإعلان الآخر قبوله، دون حاجة إلى علم الموجب أو سماعه بالقبول.لكن إبعاداً لكل لبس أو غموض وتمكيناً من إثبات العقد، وتأكيداً لإبرامه جرى العرف الحاضر في التلكس مثلاً ونحوه على إرسال تلكس العرض، ثم تلكس القبول، ثم تلكس البيع وساعد على ترسيخ هذا العرف ما تنص عليه بعض القوانين الوضعية كالقانون المدني المصري، فإنه نص على ما يلي:في التعاقد بين حاضرين تنص المادة على أن «التعبير عن الإرادة ينتج أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذلك» واشتراط السماع أو العلم بالقبول حتى بين الحاضرين أخذ به بعض فقهاء الحنفية مثل النسفي وابن كمال باشا.وفي التعاقد بين غائبين: تنص المادة على ما يلي: «يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان وفي الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول مالم يوجد اتفاق أو نص قانوني بغير ذلك ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل إليه فيهما هذا القبول» .وأرى الأخذ بضرورة العلم بالقبول بالنسبة للموجب في التعاقد بين غائبين بسبب تقدم وسائل الاتصال الحديثة وتعقد المعاملات وتحقيقاً لاستقرار التعامل ومنعاً لإيقاع الموجب في القلق وتمكيناً من إثبات العقد وإلزام القابل فإن جهل الموجب بالقبول يوقعه في حرج شديد وهذا رأي الأستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري
11. الفقه الإسلامي الجزء السابع صحـ 70-71
أولا: أراء الفقهاء في اشتراط الشهادة اتفقت المذاهب الأربعة على أن الشهادة شرط في صحة الزواج فلا يصح بلا شهادة اثنين غير الولي لقوله r فيما روته عائشة "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" وروى الدارقطني حديثا عن عائشة أيضا "لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج وشاهدين" وروى الترمذي عن ابن عباس من قوله r "البغايا التي ينكحن أنفسهن بغير بينة" ولأن في الشهادة حفاظا على حقوق الزوجة والولد لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه وفيها درء التهمة عن الزوجين وبيان حطورة الزواج وأهميته.
12. سنن الدارقطني الجزء الثالث صحـ 224
حدثنا محمد بن مخلد نا أبو وائلة المروزي عبد الرحمن بن الحسين من ولد بشر بن المحتفز نا الزبير بن بكار نا خالد بن الوضاح عن أبي الخصيب عن هشام عن عروة عن أبيه عن عائشة قالت قال رسول الله r لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدين أبو الخصيب مجهول واسمه نافع بن ميسرة
13. التلخيص الحبير الجزء الثالث صحـ 114
حديث "لا نكاح إلا بأربعة : خاطب وولي وشاهدين" روي مرفوعا وموقوفا البيهقي من حديث أبي هريرة مرفوعا وفي إسناده المغيرة بن موسى البصري قال البخاري إنه منكر الحديث ورواه الدارقطني من حديث عائشة بلفظ : "لا بد في النكاح من أربعة : الولي والزوج والشاهدين" وفي إسناده أبو الخصيب نافع بن ميسرة مجهول وأما الموقوف فرواه البيهقي في الخلافيات عن ابن عباس وصححه وهو عند ابن أبي شيبة نا معاوية بن هشام عن سفيان عن أبي يحيى عن الحكم بن مثنى عن ابن عباس قال : "أدنى ما يكون في النكاح أربعة : الذي يزوج والذي يتزوج وشاهدان" قوله : روي أنه صلى الله عليه وسلم قال لعلي : "لا تؤخر أربعا فذكر منها : تزويج البكر إذا وجدت لها كفؤا" تقدم لكن بلفظ : "ثلاثا" فينظر في الرابعة فالظاهر أنها سبق قلم
14. مصنف ابن أبي شيبة الجزء الثالث صحـ 456
دثنا وكيع أو غيره عن سفيان عن منصور عن إبراهيم قال "أدنى ما يكون في النكاح أربعة الذي يتزوج والذي يزوج وشاهدين"
15. مغني المحتاج الجزء الثالث صحـ 186
ثم شرع في الركن الثالث فقال (ولا يصح) النكاح (إلا بحضرة شاهدين) لخبر ابن حبان في صحيحه عن عائشة رضي الله تعالى عنها "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فإن تشاحوا فالسلطان ولي من لا ولي له" قال ولا يصح في ذكر الشاهدين غيره والمعنى في اعتبارهما الاحتياط للأبضاع وصيانة الأنكحة عن الجحود تنبيه إنما عبر بالحضور ليفهم عدم الفرق بين حضورهما قصدا أو اتفاقا أو حضرا وسمعا العقد صح وإن لم يسمعا الصداق ويسن إحضار جمع زيادة على الشاهدين من أهل الخير والدين قال الرافعي ذكر في الوسيط أن حضور الشهود شرط لكن تساهل في تسميته ركنا وبالجملة حضورهم معتبر في الأنكحة ولذا عبر المصنف بحضور
16. الإقناع الجزء الثاني صحـ 124
ومما تركه من شروط الشاهدين السمع والبصر والضبط (قوله والضبط) أي لألفاظ ولي الزوجة والزوج فلا يكفي سماع ألفاظها في ظلمة لأن الأصوات تشتبه.
17. شرح الياقوت النفيس صحـ 894 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
ذكر العلامة ابن حجر في التحفة أن في مقدمة المنهاج ما يؤخذ منه جواز النقل من الكتب المعتمدة بالإجماع وإذا تأكد الشخص من توقيعه أو توقيع من يعرفه وتذكر الموضوع جاز له أن يشهد. وفي المجموع (أي مجموع الحبيب طه بن عمر السقاف) ذكر أن الشيخ أحمد مؤذن قال فيما لم تشتبه الكتب في الوثائق يؤخذ به. وعبد الله سراج مؤذن لما عمى في أخر حياته إذا أخبره ابنه بأن التوقيع على هذه الوثيقة أو تلك هو خطك يشهد على قول ابنه وتأكده من صحة توقيعه. وفي بغية المسترشدين مسألة عن بلفقيه والكردي ليس للشاهد تحمل الشهادة بالخط وإن اعترف به المشهود عليه حتى يقرأ عليه الكتاب ويقول أنا عالم بما فيه ولا يكفي هذا خطي وما فيه وصيتي مثلا، زاد الكردي وقال الماوردي يكفي عليه الإشهاد مبهما وفي الأشخر ولنا وجه أنه يجوز للشاهد إذا رأى خطه بشيء أن يعتمده إذا وثق به ولم تدخل ريبة وهو مذهب الحنابلة قالوا وإن لم يتذكر الواقعة قال الماوردي ولا بأس بترجيحه إذا كان الخط محفوظا عنده ومثله خط غيره إذ المدار على كونه ظنا مؤكدا. وما حكم الصورة للسند هل تعتمد كالأصل ؟ قالوا إذا شهد شهود على أن هذه الصورة طبق للأصل كأن صادق عليه قاض أو حاكم بعد مطابقتها للأصل تقبل أما بغير ذلك فلا تقبل الصورة لأنها عرضة للتزوير والتغيير والتشديد للاحتياط في هذه الحقوق لازم كما في شروط الشاهد.
18. حاشية البجيرمي على الخطيب للشيخ سليمان بن محمد البجيرمى الجزء الثالث صحـ 398
ومما تركه من الأركان الصيغة وشرط فيها ما شرط في صيغة البيع وقد مر بيانه ومنه عدم التعليق والتأقيت ولفظ ما يشتق من تزويج أو إنكاح ولو بعجمية يفهم معناها العاقدان والشاهدان وإن أحسن العاقدان العربية اعتبارا بالمعنى فلا يصح بغير ذلك كلفظ بيع وتمليك وهبة لخبر مسلم "اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله" وصح النكاح بتقديم قبول وبزوجني من قبل الزوج وبتزوجتها من قبل الولي مع قول الآخر عقبه زوجتك في الأول أو تزوجتها في الثاني لوجود الاستدعاء الجازم الدال على الرضا لا بكناية في الصيغة كأحللتك بنتي إذ لا بد في الكناية من النية والشهود ركن في النكاح كما مر ولا اطلاع لهم على النية . أما الكناية في المعقود عليه كما لو قال زوجتك بنتي فقبل ونويا معينة فيصح النكاح بها .
19. أسنى المطالب الجزء الرابع صحـ 365
وقد قسموا المشهود به ثلاثة أقسام أحدها ما يكفي فيه السماع ولا يحتاج إلى الإبصار ومحل بيانه الطرف الثاني ثانيهما ما يكفي فيه الإبصار ( فقط وهو الأفعال ) وما في معناها ( كالزنا وشرب الخمر والغصب والإتلاف والولادة والرضاع والاصطياد والإحياء و ) كون ( اليد على المال فيشترط فيها الرؤية ) المتعلقة بها وبفاعلها ( ولا يكفي ) فيها ( السماع ) من الغير لكنه معترض في كون اليد على المال إذ يكفي فيه الاستفاضة كما سيأتي وقد نقل الأصل ثم الاكتفاء بها وأبدى ما جزم به هنا بحثا قال الزركشي والاكتفاء بها هو الصواب فقد نقله الجوري عن النص وقال إنه متفق عليه وإن اختلف في ثبوت الملك بها ( ويشهد بها الأصم ) لإبصاره. ( الثاني ) ظاهره أنه الطرف الثاني وليس مرادا فإنه مذكور بعد وإنما هذا ثالث الأقسام التي ذكرتها وهي مذكورة في الأصل على الوجه المذكور وقد حذف هو بعضها فحصل به خلل في تعبيره الذي لزم منه ذلك مع ذكر فقط في غير محلها كما عرفت فكان حقه ذكر الأقسام كما ذكرها الأصل وبالجملة ثالثها ( ما يحتاج إلى السمع والبصر ) معا ( كالنكاح والطلاق والبيع وسائر الأقوال ) كالعقود والفسوخ والأقارير ( فلا بد ) فيها ( من سماع ومشاهدة ولا تقبل فيها شهادة الأصم ) الذي لا يسمع شيئا ( و ) لا شهادة ( الأعمى ) اعتمادا على الصوت لأن الأصوات تتشابه ويتطرق إليها التلبيس مع أنه لا ضرورة لشهادته ( للاستغناء عنه بالبصير
20. حاشية الجمل شرح المنهج الجزء الرابع ص : 159
(وليقل وكيل ولي) لزوج (زوجتك بنت فلان) فيقبل (و) ليقل (ولي لوكيل زوج زوجت بنتي فلانا فيقول) وكيله (قبلت نكاحها له) فإن ترك لفظة له لم يصح النكاح وإن نوى موكله لأن الشهود لا اطلاع لهم على النية ومحل الاكتفاء بما ذكر في الأولى إذا علم الشهود والزوج الوكالة وفي الثانية إذا علمها الشهود والولي وإلا فيحتاج الوكيل إلى التصريح فيهما بها (قوله وليقل وكيل ولي) ولو كانا وكيلين قال وكيل الولي زوجت بنت فلان من فلان وقال وكيل الزوج ما ذكر اهـ شرح م ر (قوله فيقول قبلت نكاحها له) المراد به هنا الإنكاح وهو التزويج لأنه هو الذي يقبله الزوج لأن النكاح المركب من الإيجاب والقبول يستحيل قبوله كما تقدم عن شرح م ر (قوله إذا علم الشهود) أي ولو بإخبار الوكيل في هذه والتي بعدها انتهى شيخنا (قوله إذا علم الشهود والزوج الوكالة) أي ولو بإخبار الوكيل كما يعلم من كلامه وإنما لم يكتف بإخبار الرقيق أن سيده أذن له في التجارة لأنه متهم بإثبات الولاية لنفسه لا يقال هذا بعينه جار في التوكيل لأنا نقول الوكيل لم تثبت وكالته بقوله بل هي ثابتة بغير قوله بخلاف الرقيق اهـ ح ل ومثله في شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله لأن الوكيل لم تثبت وكالته بقوله إلخ أي لأنه لم يقع منه إلا العقد المذكور ومضمونه ما ذكر ولم يقع منه أنه قال قبل ذلك أنا وكيل فلان كما قال الرقيق قد أذن لي سيدي (قوله وإلا فيحتاج الوكيل إلخ) أي لجواز المباشرة وإلا فيصح العقد مع الجهل بالوكالة ويحرم وقوله فيهما أي الصورتين اهـ س ل وعبارة حج (تنبيه) ظاهر كلامهم أن التصريح بالوكالة فيما ذكر شرط لصحة العقد وفيه نظر واضح لقولهم العبرة في العقود حتى في النكاح بما في نفس الأمر فالذي يتجه أنه شرط لحل التصرف لا غير اهـ
21. مغنى المحتاج ج 2 ص 294
